Aanbestedende diensten zoals gemeenten zijn verplicht om overheidsopdrachten aan te besteden. Maar in sommige gevallen geldt deze verplichting niet, bijvoorbeeld als er een zogenaamd alleenrecht of uitsluitend recht wordt verleend. Er moet dan wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan.
Wat is een alleenrecht of uitsluitend recht?
Op de aanbestedingsplicht geldt een beperkt aantal uitzonderingen. Het zogenaamde alleenrecht is een van die uitzonderingen. Daarvan is volgens de toepasselijke Europese verordening sprake als:
(i) Een aanbestedende dienst een overheidsopdracht voor diensten gunt aan
(ii) Een andere aanbestedende dienst of samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van
(iii) Wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen
(iv) Die verenigbaar zijn met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, het VWEU.
De Aanbestedingswet 2012 gebruikt, enigszins verwarrend, de term ‘uitsluitend recht’ dat ‘bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan wordt verleend.’ Ook de term ‘exclusief recht’ wordt in de praktijk wel gebruikt. Hiermee wordt steeds hetzelfde bedoeld, deze begrippen worden als synoniem gebruikt.
Let op: het verlenen van een alleenrecht, uitsluitend recht of exclusief recht is iets anders dan een beroep op de quasi-inhouse uitzondering.
Voorbeelden
Afvalverwerking is een taak die gemeenten vaak op basis van een alleenrecht opdragen. Andere voorbeelden zijn postbezorging, groenonderhoud, het verwijderen van zwerfvuil, schoonmaak, glasbewassing van gemeentelijke panden en het beheer van de milieustraat. Ook het ter beschikking stellen van medewerkers van de sociale werkvoorziening voor bepaalde diensten of het aanwijzen van diensten die alleen SW-bedrijven mogen uitvoeren gebeurt door middel van een alleenrecht.
Hoe gaat de besluitvorming in zijn werk?
Gemeenten werken vaak met een verordening die door de gemeenteraad wordt vastgesteld en vervolgens bekend wordt gemaakt. In die verordening wordt dan voor het college van B&W de mogelijkheid opgenomen een alleenrecht voor bepaalde diensten toe te kennen aan een andere aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten. Daarmee is de verordening een bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling in de zin van richtlijn en de Aanbestedingswet (zie hierboven onder (iii)).
Vervolgens wordt op basis van deze verordening een besluit genomen waarin het alleenrecht wordt gevestigd en de opdracht wordt gegund aan de beoogde partij. Derde partijen die menen dat zij door een dergelijk besluit worden benadeeld, kunnen dat besluit aanvechten via de civiele rechter in kort geding. De besluiten van de gemeenteraad en het college worden namelijk gezien als besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Daartegen kan geen bezwaar en beroep worden ingesteld.
Het kort geding moet binnen 6 maanden worden gestart nadat de overeenkomst is gesloten, tegen alle betrokken partijen. Anders kan de overeenkomst niet meer worden aangetast.
Die termijn kan de aanbestedende dienst verkorten tot 30 dagen door een publicatie op TenderNed met een aankondiging van de gegunde opdracht. Daarbij moet dan worden gemotiveerd waarom er mocht worden gegund zonder voorafgaande bekendmaking.
Dit artikel is geschreven door Jelle Groen, advocaat bij Schenkeveld advocaten en gespecialiseerd in aanbestedingsrecht